令和３年司法試験再現答案 憲法
第１ 規制①について
１ 規制①は、憲法（以下省略）21条１項に反し、違憲ではないか。
２ 憲法上の権利の保障とその制約
21条１項は集会の自由を保障しているところ、デモ（集団行動）は、動く集会として、21条１項により保障される。
これに対し、規制①は、デモを行うこと自体を規制するわけではないので、制約に当たらないという反論が考えられる。しかしながら、顔を隠すことで気兼ねなくデモに参加できると感じる者にとって、規制①は、参加をちゅうちょさせることになるので、権利の制約に当たる。
３ 審査基準
集会の自由は、参加者が意見や情報を受領し、表明する手段として極めて有効である。一人では表現、発信できないことであっても、集団になることで、初めて表現できることも多い。そのため、集会の自由に対する制約は慎重に判断すべきである。
これに対し、規制①は、顔を隠しデモに参加するという、表現方法に着目した規制であるため、表現内容に着目した規制に比べ制約の度合いが弱く、緩やかに審査すべきという反論が考えられる。（内容中立規制）しかしながら、顔を隠しながら、デモに参加したいものにとって、規制①は、デモに参加する機会をはく奪するほどの重大な制約であり、表現活動自体を困難にさせるものといえる。したがって、制約の度合いが弱いとはいえないので、反論は妥当でない。
さらに、顔を隠しながらデモに参加すること自体を禁じる点で、事前規制に類似するといえ、萎縮的効果も生じる。よって、制約の度合いが強い。
以上から、重要な権利に対して、制約の度合いが強いので、厳しめの審査基準が妥当する。したがって、①目的が重要で、②目的と手段との間に実質的関連性がある場合に初めて合憲となる。
４ 具体的検討
（1）目的
規制①の目的は、集団行動における公共の安全を害する行為を抑止し、もって公共の安全の確保に寄与することである。公共の安全を確保することは国民にとって重要な目的である。（25Ⅱ）
（2）手段
ア 適合性
デモの最中に行われた暴力行為について、参加者が顔を隠しているため、被疑者の特定が困難となり、逮捕できないという事態が生じていた。したがって、規制①により、被疑者の特定、逮捕が容易となり、ひいては、公共の安全確保につながる。また、覆面や仮面で顔を隠すことによって、誰がやっているかわからないという感覚が生じて、普段はしないような行動に者がいる。そのような者にとって、規制①は、違法行為を抑止することになるので、目的との間に適合性がある。
イ 必要性
これに対し、違法行為に対しては警察力をもって対処すべきであり、デモ参加者の自由を制限するのは必要性に欠けるという反論が考えられる。しかしながら、デモにおける暴力行為は集団心理が働き、一瞬で暴徒化する性質がある。そのような場面においては、破壊行為や放火行為が乱発し、警察力では対応できない場合がある。また、多数の人ごみの
中から、被疑者を発見するのは容易ではないので、規制①のように、集団行動の方法を一定程度制約する必要性はある。
ウ 相当性
確かに、各地の大規模なデモで暴力行為、違法行為が行われたのは事実である。しかしながら、デモに参加した多くの人は、平穏に活動を行っていた。欧米諸国と比べ、我が国でデモ活動が盛んに行われない理由は、デモ活動に対する偏見や誤解が存在するからである。そうした中、顔を隠しデモに参加することは、本来、デモに参加したいにも関わらず、躊躇していたひとにとって、極めて重要な参加方法であり、規制①は、そのような意向を持つ人のデモに参加する機会をはく奪するに等しい、極めて重大な制約である。そして、規制①に反した場合、第３の２により、罰則を受けるなど、規制対応も厳しい。
以上から、規制①は、得られる利益に比べ、失われる利益が大きいので、相当性を欠く。５ よって規制①は違憲である。
第2 規制②について
１ 規制②は、憲法（以下省略）21条１項に反し、違憲ではないか。
２ 憲法上の権利の保障とその制約
21条１項は、表現活動を制限されることだけでなく、表現行為を強制されない、消極的表現の自由も保証されている。これに対し、規制②は、表現活動ではなく、単なる事実の報告なので、21条で保障されないという反論が考えられる。しかしながら、表現活動を行うには、社会的事実の提供が不可欠なので、単なる事実も表現の自由の保護対象となる。また、団体の機関紙等には、団体の政治的思想が含まれているので、表現の自由の保護対象に当たる。
他方で、報告する内容は既に団体がSNS等で公表している情報なので、これを報告することは消極的自由の制約に当たらないという反論が考えられる。しかしながら、団体の情報を行政に握られると、表現活動の萎縮的効果が生じるので、制約があるといえる。
３ 審査基準
前述のとおり、集団として表現活動を行う集会の自由は重要であるので、団体の表現の自由も重要な権利として保護される。
また、第４の４の通り報告義務に反すれば、罰則があり規制態様も厳しいとも思える。しかしながら、規制②の内容は団体の既出の情報を報告させるものであり、表現活動自体を困難にさせるものではない。よって、制約の態様は強いとはいえない。そこで、審査基準を若干緩和して、①目的が重要で、②目的と手段との間に実質的関連性がある場合に初めて合憲となる。
４ 具体的検討
（1）目的
目的は規制①と同じく公共の安全であり、重要である
（2）手段
ア 適合性
規制②により、行政が団体の情報をSNS等で事前に把握できれば、デモに伴う暴力行為や違法行為に対し、事前に準備ができ、適切な対応を取ることが可能となる。特に、対象となる団体は、SNS等で参加を呼びかけ、仲間を募っているので、団体のウェブサイト、SNS等の情報を集めておくことは、公共の安全確保という目的との点で適合する。
イ 必要性
これに対し、警察の公安活動により危険な団体の情報を把握すれば足りるので、必要性に欠けるという反論が考えられる。しかしながら、対象となる団体は構成員がおおむね50人から100人程度の比較的規模が小さい団体であり、このような小規模な団体の情報を公安活動により網羅的に把握するのは困難である。よって、規制②のとおり、事前に情報を提出させる必要性が認められる。
ウ 相当性
他の団体の規制に関する既存の立法に比べると、規制②で対象とされる「公共の安全を害する行為を助長している団体」の危険性はさほど大きくないので、制約の程度が相当性を欠くとも思える。しかしながら、対象となる団体は、SNS等でデモの暴力行為を誘発させる行為を行っており、団体の危険性とは別に、行為の危険性を検討する必要がある。
さらに、「公共の安全を害する行為を助長している団体」として対象となる団体は、過去５年以内にデモに際し犯罪行為を行って処罰された者が10％以上所属する団体である。所属する10％以上の者が過去に犯罪で処罰された団体であれば、再度、デモの際に犯罪行為を行う蓋然性が高いといえるので、第２の３の指定は相当といえる。
また、報告を義務付けられる情報も、団体が既に公開し、誰もが見ることができる情報である。そして、氏名や住所などの個人情報は含まれないので、団体としての制約の程度は、そこまで大きいものではない。
以上から、制約の程度は大きくなく、他方で得られる利益は大きいので、相当性がある。
５ よって、規制②は合憲である。
【感想】
難しいの一言。全科目の中で憲法が一番自信ない。というより、自分自身、憲法の書き方、特に違憲審査基準の立て方とか全然理解できていないのを痛感した。正直、何を書いたのかも分からず、再現答案の作成も非常に時間がかかった。
次回の試験があるとしたら、憲法は最優先でなんとかしないといけない。問題文を読んだ直感として、規制①は違憲、規制②は合憲だと思った。他の受験生もおそらく、結論は同じではないか。
Twitterで、チラッと規制②は13条プライバシー権の侵害だと書かれていたが、試験中は、全くそんなこと気づけなかった。再現答案を作っているときでさえ、13条でどう書けばよいのか分からない。
本当に憲法嫌い。どうしたらできるようになるの？
