令和３年司法試験再現答案 民法

設問１

請求１について

１　AはⅭに対して、所有権に基づく甲動産の引き渡し請求権を主張する。甲動産はAが所有していた。甲動産は現在、Ⅽが占有している。よって、請求原因事実は認められる。これに対して、Ⅽは、Ⅾは即時取得（民法（以下省略）192条）により、甲動産の所有権を取得しているので、所有権喪失の抗弁を主張する（主張㋐）では、Ⅾの即時が認められるか

２　Ⅾは令和2年5月15日、Bとの売買契約という「取引行為」によって、甲を取得した。「平穏・公然」を覆す事情はない（186条１項）売買契約の際、BはⅮに対して、「甲は～買った」と虚偽の説明をした。また、甲に所有者を示すプレート等はなく、他に不審な点もなかった。よって、Dは、「善意」「無過失」である。

３　もっとも、甲は売買契約後も賃借人であるⅭが引き続き占用し続けた。BはⅭに対して、甲をⅮに譲渡したので以後Ⅾのために占有し、Ⅾはこれを承諾した。かかる引き渡しは、指図による占有移転（184条）に当たるが、る引き渡しが、192条の「占有を始めた」に当たるかが問題となる（主張㋑）

（1）取引安全の見地から192条の「占有」は、外部から占有の移転が把握できる必要がある。

（2）占有改定と異なり、指図による占有移転は、現実に占有が代理人に移転しており、代理人の承諾によって外部から占有の移転を認識できる。よって、「占有を始めた」に当たる。

４　以上から、即時取得が成立する。ただし、動産甲は盗品なので、Aは193条により回復請求をすることができる（再抗弁）したがって、Aが回復請求権を行使した場合は、請求１は認められる。

請求２について

１　AはⅭに対して不当利得返還請求（702条）を行使することが考えられる。前述のとおり、Ｄは即時取得により、甲を取得しているが、他方で、Aは回復請求権を行使できる。では、即時取得時から回復請求権を行使するまでの期間は、原所有者あるいは、即時取得のいずれに動産の使用収益権があるか。仮に、即時取得者に使用利益があるとすれば、Aは「損失」がないので、Aの不当利得返還請求は認められない。（主張㋒）

２　占有者は原権利者から回復請求がなされるか不明であり、不安定の状態にある。そうすると、不安定な占有者を保護する為、占有者は、返還請求権が行使されるまで、動産の使用収益権をもち、使用利益の返還義務を負わない。よって、使用利益は即時取得であるⅮが有し、Aには「損失」がないので、請求２は認められない。

設問２

小問（1）

契約①の債務の内容は、従業員に乙検定を合格させるため、授業を行うこと、さらに、従業員を乙検定に合格させることである。報酬として、月額60万円とは別に、合格者に応じた成功報酬を支払う旨合意していたことから、当事者の合理的意思として、授業を行うだけでなく、合格させることも債務の内容に含まれていたと解する。契約の性質は準委任契約である。（656条）

小問（2）

１　請求３について

　Aとしては、Eの授業が厳しく、従業員が講座を続けるのが困難な状態になっていたことから、Ｅは債務を履行しているといえず、したがって、報酬を支払う必要はないと反論する。しかしながら、Ｅは厳しいながらも、契約①のとおり、講座を行っていたので、債務不履行はない。よって、Ｅは契約①に基づき、８月分の月額報酬60万円を請求できる。

２　請求４について

（1）Ａは契約が解除されたので、９月10月分の報酬を支払う必要はないと反論する。しかしながら、前述のとおり、Ｅは契約①に基づき乙検定合格に必要な講座の授業を継続していた。30名の生徒の内、20名は引き続き受講をしていたことからも、Ｅに債務の不履行があったとはいえない。よって、Ａによる解除（541条）は認められない

（2）ＥはＡの債務不履行を理由に損害賠償請求として、120万円を請求することができるか。Ａは契約①に基づき報酬を支払っていない。Ａは自ら、Ｅに出張講座の開設を依頼している。Ａは事前に、Ｅの授業内容を理解していたはずであるし、理解することが可能であった。従って、「債務者の責めに帰することができない事由によるものであるとき」（415Ⅰ但し書き）

（3）では、EはいくらAに請求できるか。損害賠償の範囲が問題となる。

　ア　416条は、損害の公平な分担という見地から、１項で相当因果関係の原則を定め、２項で相当因果関係の有無を判断する際に基礎とすることのできる特別の事情の範囲を定めている。

　イ　９月分と10月分の月謝相当にあたる120万円は、Ｅの他の出張講座よりも高額であったので、特別の損害といえる。しかしながら、月謝60万円を払うという内容は、契約①の合意の際、Ａも了解していたので、Ａは、自身の債務不履行によって、生ずべき損害として、「予見すべき」ものといえる。よって、416条２項により、120万円を請求できる。

　ウ　乙検定の合格者数に応じた成功報酬は認められるか。確かに、従業員はＥの講座を受講したことで、能力が飛躍的に伸び、開講から１か月後に実施された模擬試験でも良好な成績を伸ばした。従って、Ａの債務不履行が無ければ、契約①の通り、Ｅは成功報酬を得られていたとも思える。しかしながら、Ｅの講座が閉鎖されてから、試験まで３か月間あり、その間、従業員は他者の通信講座を受講して勉強している。そうすると、従業員は、Ｅの講座のおかげで合格したかは不明であり、相当因果関係が否定される。よって、成功報酬の請求は認められない。

設問３

小問（1）

１　消滅時効の主張

（1）「債権者が権利を行使できる」令和10年4月１日から５年経過している。（令和15年４月１日）Fは保証人なので、時効の援用（145）ができる。よって、Fは、500万円の貸金債権の消滅時効を主張し、付従性から保証債務も消滅としたとして、500万円の支払いを拒むことができると思われる。

（2）しかしながら、令和10年６月20日、Aは、Hに対して支払いの猶予を求めている。かかる行為は債務の承認（152条１項）に当たり、時効が更新され、その効果は保証人にも及ぶ。（457条１）よって、貸金債権の時効は完成していないので、Fは消滅時効の主張はできない

２　相殺

（1）丙の売買代金100万円について相殺（505）を主張し、支払いを拒めないか（457条３項）

（2）貸金債権と丙の売買代金いずれも金銭債権という「同種の目的」を有する債権である。双方ともに弁済期にある（令和10年4月１日、令和４年８月31日）丙の売買代金債権は令和９年８月31日で時効期間が経過しているが、それ以前に相殺適状となっているので、相殺をすることができる（508条）よって、Fは、丙の売買代金100万円について、相殺を主張し、支払いを拒める。

小問（2）

１　Gに対する求償

GとFは連帯保証人同士であり、負担割合は2分の１（250万円ずつ）である。HはFに対し200万円の免除をしているが、免除の効果は相対効なので（441条）なので、ＧＦ間の負担割合は変わらない。そして、Ｆは300万円を負担したので、負担割合に基づき150万円を求償できる（464条、441条）

２　Ａに対する求償

Ｆは債務者であるＡから委託を受けずに保証人となった。よって、弁済によって利益を受けた500万円について求償できる（462条、459条の２第１項）

［感想］

説明１は、なんとか論点には気付くことができたと思う。ただし、論証がうる覚えのものだったので、かなり雑な記述になってしまった。唯一、設問１が書けたと思う

設問２は全く分からん。筆を置きそうになったレベル。唯一、契約の性質として、準委任契約と書いたところは自信がある。その他は意味不明。損害賠償請求（415）なんだろうけど、最初は536とかでずっと考えていた。再現答案を作っている今ですら何を書けばいいのかわからない。

設問３　例年と同じく、設問３は簡単だろうと予測していたが、いかんせん時間がなかった。設問２は配点が少なかったので、早く切り上げよう、早く切り上げようと心の中で何度も思っていたが、結局、本番ではダラダラ考えて時間を浪費してしまった。小問１の相殺は、よく考えれば、相殺適状していないから、できないじゃん。本番では、焦って気づけなかった。小問２も条文間違えるし、他にも気づけていないことがだくさんあるだろう。民法は✕だ。