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令和3年司法試験再現答案 刑法

設問1 

1 甲が乙をナイフで脅し、腕時計100点を奪った行為について刑法(以下省略)236条1項の強盗罪が成立しないか。

(1)「暴行・脅迫」とは財物奪取に向けられた、相手方の反抗を抑圧する程度の暴行・脅迫をいう。この点、脅された丙は甲の共犯であり、脅されることを知っていた。そのため犯行を抑圧する程度の脅迫とはいえないのではないか。

しかしながら、脅迫の程度は、一般人を基準に反抗が抑圧される程度のものか判断する。甲は刃体20㎝にも及ぶ本件ナイフを甲に突きつけて、「刺すぞ」と脅した。よって、一般人の見地からみて、甲の脅迫は相手方の反抗を抑圧する程度の脅迫に当たる。

(2)本件時計は「他人の財物」に当たる。では、「強取」したといえるか。前述のとおり、丙は甲と繋がっていたので、犯行を抑圧されていない。そこで、強取したといえるには、被害者の反抗抑圧が必要か。
 この点、暴行脅迫が相手方の反抗を抑圧する程度のものであれば、被害者の反抗抑圧は必要ない。よって、「強取」したといえる。

(3)よって甲に強盗罪が成立し、後述の通り、丙と乙と共謀共同正犯となる(60条、236条1項)

 

2 丙が甲と協力して、時計を奪った行為について強盗罪の共同正犯が成立するか。

(1)丙は強盗行為を行っていない。そこで、共謀共同正犯が成立するか検討する。共同正犯が「すべて正犯とする」(60)とされ、一部実行全部責任の原則が認められる根拠は相互利用補充関係が認められるからである。そして、実行行為を分担していなくとも、相互利用補充関係は肯定されるので、㋐共謀の事実㋑共謀者の正犯意思 ㋒共謀者のなかの一部の者による共謀に基づく実行行為があれば共謀共同正犯は成立する。

(2)ア 丙は、某月1日、B店で強盗をする時間、方法等を打ち合わせ、役割分担を決めた。よって、甲と丙に意思連絡があり、共同で強盗する合意をした。よって㋐が認めらえる。

   イ 丙は、当初甲から、警備体制に関する情報を聞かれただけであったが、自ら、強盗に襲われたと装うことを持ち掛けた。よって、積極的に犯罪行為をする意思がある。そして、店員しか知らない、情報を甲に漏らし、自ら強盗の方法を提案したなど、重要な役割を担った。また、甲と丙は親友同士であり、対等な関係である。そして、丙は奪った時計を山分けする約束をしていた。よって、㋑が認めらえる。

   ウ 上記共謀に基づいて、甲が強盗行為を行った。よって、㋒も認めらえる。

(3)以上から、丙に強盗罪の共謀共同正犯が成立する。

 

3 乙が甲と協力して、時計を奪った行為について強盗罪の共同正犯が成立するか。

(1)まず、乙は見張りをしていただけなので、幇助犯にとどまるのではないか。正犯と狭義の共犯の区別が問題となる。この点、実質的に自己の犯罪として行った場合が正犯、他人の犯罪に加担したに過ぎない場合は狭義の共犯となる。
乙は、当初から甲と強盗をすることを計画し、時計を山分けする意思があった。また、通行人が甲を警戒したり、警察官らが駆けつけた場合に対処するのは、甲の強盗を成功させるうえで、重要な役割である。よって、乙は自己の犯罪として行ったといえるので、正犯として検討する。

(2)乙に共謀共同正犯が成立するか。前述の規範により検討するに、甲と乙はB店に強盗に入ることを共謀した(㋐)前述のとおり、商品を山分けする意思があったので、正犯意思もある(㋑)共謀に基づき、甲が強盗を行った。(㋒)よって、乙にも強盗罪の共謀共同正犯が成立する。

 

4 丙が強盗を装い、本件時計を甲に奪わせた行為は、A社に対する横領罪(252条)、背任罪(257条)いずれで問議すべきか。横領罪と背任罪は法上競合の関係にあるので、まず、重い罪である横領罪の成否を検討する。丙はB店の副店長であり、商品の仕入れや持ち出し等の権限はなく、全て店長Cの承認を得る必要があった。よって、丙は単なる占有補助者であり、本件時計の処分権はないので、本件時計を「占有」していたとはいえない。よって、横領罪は成立せず、背任罪の成否を検討する。

(1)丙は、B店の副店長として、接客、アルバイトの採用、また、売上金管理業務として当日の売上金額を本社に報告することのほか、各営業日の閉店前に、前日の売上金をA社名義の預金口座に入金することが義務付けられていた。よって、丙は財産上の事務を取り扱うものとして、「他人のためにその事務を処理するもの」といえる。

(2)丙は時計を自己のものとするため、甲に強盗を行わせた。よって、自己図利目的がある。

(3)「その任務に背く行為」とは、委託信任関係に違背した財産処理をいい、具体的には、業務の性質・内容からして、当然になすべきと期待される事務をしないことをいう。丙はB店の副店長として、店の商品を適切に管理する義務をおっていた。にもかかわらず、強盗を装い、店の商品を奪うことは、委託信任関係に違背した財産処理といえる。

(4)そして、A社は3000万円相当の時計を失うという「財産上の損害」を被った。

(5)よって、丙に背任罪が成立する。

 

5 甲が丙と共謀し、強盗行為を行ったことについて、背任罪の共謀共同正犯が成立しないか。

(1)背任罪は「他人のためにその事務を処理するもの」のみに成立する真正身分犯である(65条1項)そして、身分の無い者も身分のある者の行為を利用することによって、真正身分犯の保護法益を侵害することは可能である以上、65Ⅰの「共犯」には、共同正犯も含まれる。65の文言から、1項は真正身分犯の成立と科刑、2項は不真正身分犯の成立と科刑を定めた規定であると解する。

(2)前述のとおり、甲と乙は、共謀の上犯行を行った。よって、共謀共同正犯が成立するので、甲に背任罪の共謀共同正犯が成立する。なお、丙と乙は、共謀をしていないので、乙には背任罪の共謀共同正犯は成立しない。

 

6 丁が本件バックを保管したことについて、盗品等保管罪(256条2項)が成立するか。

(1)本件バックは強盗によって取得されたので、「財産に対する~領得された物」である。

(2)丁は乙から依頼されて、本件バックを「保管」した。もっとも、丁は、丁から預かった際、本件バックが盗品等であることを知らなかった。そこで、故意がないのではないか(38条)

   同罪の故意の内容として目的物が盗品であるとの認識が必要である。もっとも、盗品等保管罪は,追求権の実現を困難にする、継続犯である。よって、保管を委託された時点で認識している必要はなく、盗品等であることを知った時点から「保管した」といえ同罪が、成立する。

   以上から、丁は、本件バックが盗品等であることを知った時点で故意が認められ、同罪が成立する。

 

7 罪数

 甲と乙に強盗罪の共同正犯、横領罪の共同正犯が成立し、併合罪となる。(45条)。乙に強盗罪の共同正犯が成立する。丁に盗品等保管罪が成立する。

 

設問2

小問(1)

1 同時傷害の特例の不適用(207条)

 傷害の因果関係が不明であっても同時傷害の特例が成立すれば、甲は丙の障害結果も帰責されることとなる。そこで、「二人以上で暴行を加えて」といえるかが問題となる。

 この点、丙が乙を木刀で殴った際、甲は乙に殴られ、気絶していた。従って、丙の暴行の際は、甲は暴行に参加していたといえず、「二人以上で暴行を加えて」とはいえない。よって、207条は成立せず、利益原則の点から、甲は丙の障害結果について責任を負わない。

2 共謀共同正犯の否定

 丙の障害が、共謀に基づくものであれば、共同正犯として甲も責任を負う(60条)甲に共謀共同正犯が成立するか、前述の規範により検討する。乙が自宅に来る前、甲は「乙は生意気だから~押さえていてくれ」と丙に依頼し、丙も了解した。よって、乙を障害することについて共謀がある。(㋐)甲は自ら乙への制裁を持ち掛けているので正犯意思もある。(㋑)もっとも、甲と丙が共謀したのは、丙が体を押さえつけて、甲が木刀で殴るというものであり、丙が殴ることについては合意していない。よって、共謀の射程外であり、共謀に基づく一部の者の実行行為とは言えない(㋒)よって、共同正犯は成立しないので、甲は帰責されない。

3 共犯関係の離脱の成立

(1)たとえ、乙の行為が共謀の射程の範囲内であっても、甲は共謀関係から離脱しており、共同正犯は成立しない。共同正犯(60)の処罰根拠は、相互利用補充関係である。そこで、自己が創出した相互利用補充関係が解消されれば、共犯関係は解消されたと解される。具体的には、離脱者のそれまでの行為と、離脱後に生じた結果に、物理的・心理的因果関係の遮断が存在すれば、離脱が認められる。

(2)甲は丙が激高した際、「乙が警察にばらすはずがない~落ち着け」といさしめて暴行を辞めさせようとした。そして、丙に殴られ、気絶した。丙は甲が、乙を障害するのに邪魔であったから殴ったわけで、その時点で、甲と丙の相互利用補充関係は解消されていると評価できる。よって、共謀の離脱が成立するので、共同正犯は成立せず、甲は帰責されない。

 

小問(2)

1 同時傷害の特例の適用について

207条の「二人以上で暴行を加えて」とは、㋐各暴行が当該傷害を生じさせる危険性を有すること、㋑各暴行が同一機会に行われたものであれば足りる。

 甲と丙の木刀での殴打はいずれも障害結果を負わせる危険性を有していた。(㋐)甲の暴行も丙の暴行も、甲の自宅という同一の場所で行われ、甲の暴行から丙の暴行までわずか5分しか経っていなかった。よって、時間的場所的密着性があるので、同一の機会に行われたといえる。(㋑)以上から、207条が成立し、甲も乙の障害結果について責任を負う

 2 共謀共同正犯の成立

   共謀の射程は、共謀が実行行為者の行為を物理的・心理的に促進したといえる場合に認められる。

   甲と丙は乙を障害することを合意した。確かに暴行の方法については共謀と食い違いがあるが、乙を障害するという行為自体は当初の共謀の範囲内である。目的や動機も共通している。そして、暴行の際、行為者が興奮して多少の行き過ぎを起こすことはよくあることなので、丙が怒りに任せて自ら暴行を働いても、それは当初の共謀によるものといえる。よって、共謀の射程の範囲内にあるので乙は共同正犯として帰責される。

 3 共犯関係の離脱について

  共謀の離脱が認められるには、積極的な行為により行為と結果との因果性を断ち切ることが必要である。

  甲は丙をいさめたが、丙は聞く耳をもたず、丙を止めることはできなかった。従って、甲は、物理的・心理的因果関係の遮断をもたらすような積極的な行為を行っていないので、共謀の離脱は認められず、共同正犯として帰責される。

 

以上

 

 

[感想]

昨年から問題形式が変更されてやや焦る。ただ、自分的にはこちらの罪責を問われる形式の方が好き。答案構成は30分で終わらせ、後はひたすら書いた。再現答案はさすがに文字数多すぎだが、本番も8枚目の最後まで書ききった。8枚目に行ったのは刑法だけ。

設問1は書くことが多く、とにかく書きまくった。共犯である丙に対して強盗が成立するか悩んだが、ここで成立させないと後に話が続かないと思い、判例に従い、強盗が成立するとした。でも冷静に考えたら、未遂犯の共同正犯として論ることもできたので、強盗未遂にしてもよかったのかも。
 丙の罪責は背任罪でいいんだよな。これも危うく落とすところだったが、なんとか気づけて良かった。

設問2は、例年通り、論理問題。昨年の問題と非常に似てない?去年の問題、解いただけで解説講義は見れなかったので、ちゃんと講義を見ておくべきだったと激しく後悔。頑張って3つ書いたが、果たしてこれであっているのか。

刑法は全体的に手ごたえあり。