令和３年司法試験再現答案 商法

設問１

１　本件連帯保証契約は、利益相反取引（会社法（以下省略）356条１項３号、365条１項）に違反する為、無効であると主張することが考えられる。

（1）本件連帯保証契約が利益相反取引に当たるか。

　356条１項３号の「取引」とは、取引安全の見地から、客観的に、会社の犠牲のもとに、取締役に利益が生じる形式の取引をいう。本件連帯保証契約によって、Aは、担保を得ることができ、他方、甲社は、保証料を得ずに、無償でAの債務を保証するという負担を負った。よって、本件連帯保証契約は、「取締役の債務を保証すること」「利益が相反する取引」にあたる。そして、Aはかかる利益相反取引について、取締役会で承認を経ていないので、356条１項３号に違反する。

（2）では、甲社は、乙社に対して、356条１項３号違反を理由に、本件連帯保証契約の無効を主張できるか

ア　会社の利益保護と取引安全の観点から、相手方が、利益相反取引に当たること、及び承認がないことにつき悪意又は、悪意と同視できる重過失である場合に限り、無効を主張できる。

イ　Bは、本件連帯保証契約について、Aが取締役会の承認を得ていると信じていた。よって、悪意ではない。では、重過失があるといえるか。
　取締役会の議決は、議事録を作成する必要があるので、（369条３項）議事録を請求し、確認するという行為を怠ったBは重過失があるとも思える。
　しかしながら、当初、Bは議事録の写しを請求したものの、Aから、議事録は公開できないと虚偽の説明を受けたため、確認ができなかった。甲社は知名度が高く、財務体質も良好な企業なので、Aが適正な手続きを踏んでいると信じるのも無理はなかった。また、あまりしつこく議事録を求めれば、Aの機嫌を損ねて取引の機会意を失ってしまう可能性があったので、それ以上の確認をしなかったことも非難できない。さらに、Bは、甲社代表取締役A名義で本件確認書の交付を受けている。代表取締役名義で取締役会の承認があった旨の文書の交付を受けたら、議事録に代替するものとして、手続きを進めてしまっても重大な過失があるとまではいえない。以上から、Bに重大な過失があったとはいえず、よって、甲社は、乙社に対して、無効を主張できない。

２　次に、甲社は、本件連帯保証契約は、362条４項２号に違反するとして、無効主張できないか。

（1）ア　同項の趣旨は、代表取締役の専断を防止し、会社財産を保護する点にある。そこで、「多額の借財」に当たるか否かは、借財の価格、会社の規模等を総合的に考慮して判断する。

　　 イ 甲社が保証した5000万円は、甲社の資本金である１億円の50パーセントにも上る額である。よって、5000万円を保証する本件連帯保証契約は「多額の借財」にあたる。

（2）では、362条４項２号に違反する代表取締役の行為は、無効といえるか。

ア　代表取締役が取締役会の決議を経ているものか否か相手方は、容易に認識し得ない。そこで、取引安全の見地から、民法93条ただし書を類推適用し、相手方が取締役会決議の欠如につき悪意又は有過失の場合に限り、当該行為は無効となると解する。

イ　Bは本件連帯保証契約について、取締役会決議を経たと信じていたので悪意ではない。また、前述のとおり、重過失ではなく、過失があったともいえない。よって、本件連帯保証契約は有効であり、甲社は無効主張できない。

設問２

１　Ⅽは、Aに対して、自らが株主であると主張できるか。

２　株主とは、株式を所有している者であり、株式とは、会社の社員たる地位である。そこで、株式とは、形式的に株主名簿に記載されているか否かだけでなく、実質的に、会社の社員として、会社財産を所有し、権利を得ているものと解する。

３　本件株式の株主名簿には、Aが株主として記載されている。しかしながら、これは、Aが甲社を継ぐために実家に戻る際、Cから「いずれ社長になる身として、従業員や取引先の手前、多少の株を持っておく必要がある」と言われたため、株主となった経緯がある。その際、Ⅽからは、「金のことは心配しなくていい」と言われ、Aは、株式取得のための資金をだしていない。本件株式の払込金額2000万円は、全てCの貯金によって賄われ、株式発行に必要な事務手続きは全てCの指揮の下、甲社総務部の職員が行い、Aの記名押印も職員が行った。以上からすると、Ａは、いわば名義貸しのような形で、本件株式の取得には一切かかわっておらず、実質的に本件株式の取得の対価を払い、取得をしたのはＣといえる。
　また、本件株式に係る剰余配当金は、Ｃ名義の銀行口座に振り込まれており、これらの剰余金配当については、Ｃの所得としてＣのみが確定申告を行っていた。さらに、本件株式にかかる総会の招集通知等は、後者の総務部に留め置かれ、議決権はCが行使していた。そうすると、本件株式の利益は専ら、Cが行使、享受していたといえる。
　以上から、実質的に、本件株主を所有し、その権利を得ていたのは、Ｃといえるから、本件株式の株主はＣであるといえる。よって、Ｃの主張は認められる。

設問３

１　「株主」であるＡは、831条第１号により、総会決議の取消の訴えを提起できないか。

２　Ｄが総会に出席できなかったことについて

（1）DはCの代理人として総会に出席しようとしたが、甲社定款で、代理人は他の株主に限定されているため、出席資格がないとされた。そこでまず、代理人を他の株主に限定する本件定款は有効か。310条に反しないかが問題となる。

　ア　この点、会社は、非株主による株主総会のかく乱を防止する必要がある。そこで、①合理的な理由があり、②相当程度の制限にとどまる場合には、同項前段に反せず有効であると解する。

イ　代理人資格を株主に限れば、非株主による株主総会のかく乱を防止できる。（①）そして、株主が、他の株主に代理行使を依頼することは通常容易であるので、制限の程度も相当といえる。（②）よって、本件定款は310条１項に反せず、有効である。

（2）もっとも、本件においては、例外的に定款が及ばないのではないか。

ア　前述のとおり、代理人資格を株主に限る旨の定款規定が許容される根拠は、非株主による株主総会のかく乱を防止する点にある。そこで、非株主である代理人の議決権行使を認めても、①株主総会がかく乱されるおそれがなく、②これを認めないとすれば、事実上議決権行使の機会が奪われる場合には、定款規定の効力は例外的に及ばないと解する。

イ　Gは弁護士である。法律の専門家たる弁護士は、その職責から、依頼者の意向に忠実に従うことが期待でき、株主総会をかく乱させるような行動をとることも通常は考えられない。よって、①が認められる。また、甲社は非公開会社で株主が少なく、代理人となりえる者が限られている。さらに、本件では、DはAとCがもめていることを知っており、その争いに介入したくないという思いから、代理人を立てて、議決権を行使しようとした。そうすると、本件でGの議決権の代理行使を認めなければ、Dは議決権を行使することが、困難となり、事実上議決権行使の機会が奪われることとなる。（②）

（3）よって、本件では、例外的に定款が及ばない。にもかかわらず、CがGの議決権行使を認めなかったことは、「決議の方法が~法令に違反する」といえるので、決議取り消し事由に当たる。そして、Dは、20万個の議決権を有していたので、「決議に影響を及ぼさない」とはいえず、裁量棄却も認められない。

２　丙社の議決権について、Fによる投票を有効としたことについて

（1）丙社の内規によると、甲社の議決権行使は総務担当の取締役専務に委ねられており、同取締役専務から委任を受けたAは丙社の議決権を行使できる。（Aによる投票）
　他方、Fも丙社の代表権を有しているので、株主総会で丙社株式の議決権を行使することができる。（Fによる投票）そして、内規によると、丙社においては、取締役専務が甲社の議決権行使について権限を有するが、AとCもかかる内規の存在を知らなかったので、丙社は、代表権を有するFが投票したことについて、対抗できない。（349条５項）

そうすると、Aによる投票とFによる投票、いずれも丙社の議決権を行使できるものであり、そのうち、Fによる投票を有効と扱うことは、議長の裁量として認められる。

（2）もっとも、Fは専務取締役Eが包括委任状を提出していることを知っていた。にもかかわらず、本件株主総会に出席して、議決権を行使することは信義則に反しないか。
　この点、Cは、Aを甲社の経営から排除しようと考え、Fに議決権行使を依頼したが、Cは、前述のとおり、丙社の内規を知らず、丙社の内規上、Fが議決権を行使することができないことは知らなかった。そうすると、Cは丙社の内部事情を知らなかった以上、Fに議決権行使を依頼することが信義則に反するとまではいえない。よって、Fによる投票は有効である。

以上

［感想］

設問１は、利益相当であることはすぐに気づけたが、362条４項２号違反は、設問３を書き終わってから気づいた。なんとなく、説明１は、これじゃ分量足りなー　とおもいつつ、見直して初めて分かった。そのため、一番最後に付けたす形で書いたが、形式的にこれでも大丈夫なんだよね？

設問２は論証も論点も分からなかったので、完全にでっちあげ。ここは現場問題でしょう。

設問３　Gについては有名な論点なのでかけた。問題はFの投票。正直全くわからなかった。超適当。