令和３年司法試験再現答案 刑事訴訟法

設問１

下線部①差し押さえについて

１　差押えは「証拠物…と思料するもの」（刑事訴訟法（以下省略）222条1項, 99条1項）について認められる。具体的には、①令状に明示された物件で②被疑事実との関連性を有する物である。

２（1）名刺は、差し押さえるべき物として、令状に記載されている（①）

　（2）逮捕された甲は、本件強盗は乙に指示され、乙の背後には指定暴力団である丙組がいて、乙はその幹部に、犯行で得た金の一部を貢いでいると供述した。甲の供述は具体的で信ぴょう性が高いので、本件の強盗事件に丙組が関与している可能性は高い。そして、本件のような、高齢者を狙った強盗は、組織的な犯罪集団に行われることが多いので、暴力団丙組の関与が疑われる。よって、同じく犯罪に関与したと疑われる乙が借りている部屋から見つかった丙組幹部丁の名刺は、被疑事実と関連性を有する。

３　下線部①差し押さえは適法である。

下線部②差し押さえについて

１　ＵＳＢは電磁的記録に当たるので、令状に記載されている。（①）

２　Ｐらは、ＵＳＢの中身を確認することなく、差し押さえているが適法か。

（1）前述のとおり、差押えの対象は、被疑事実と関連性を有する物である必要があり、関連性を判断するためには、原則として、目的物の内容を確認する必要がある。もっとも、電磁的記録媒体は内容の可視性・可読性を欠くうえ, 記録の消去が容易である。そこで、

㋐ハードディスク等の中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性が認められる場合において、㋑そのような情報が実際に記録されているかをその場で確認していたのでは記録された情報が消去されるなど、その場で中身を確認できない特段の事情がある場合に限り包括的な差し押さえることが出来る。

（2）ア　逮捕された甲は、「アジトには、パソコンとプリンターのほか～その名簿にはＶさんの氏名と電話番号もあるのではないかと思います」と供述した。甲は自ら犯行を行ったと自白した。そして、かかる供述は、具体的でかつ、自ら不利になる犯行の詳細を述べているので、あえて嘘をついている可能性は低い。従って、信ぴょう性がある。甲の証言通り、乙のアジトにはＵＳＢがあった。よって、このＵＳＢには被害者であるＶの個人情報が記録されている蓋然性が高いといえる。（㋐）

　　 イ　乙はこの場で確認してくれと頼んでいたので、その場で確認することができたとも思える。しかしながら、甲の供述ではパスワードは８桁で乙しか知らないと言った。他方、乙は、パスワードは「2222」であると話しており、甲の供述と矛盾する。そして、甲の供述によれば、このＵＳＢはパスワードが仕掛けれていて、一度でも間違えると初期化されるという特殊なものであった。甲の供述は信用できるので、乙はＰに、わざと違うパスワードを入力させ、データを消去して証拠隠滅を図っている可能性が高かった。従って、その場で安易にパスワードを入力せずに、一旦、署に持ち帰り、専門職員の協力の元、内容を確認する必要がある。よって、その場で中身を確認できない特段の事情があるので、㋑が認められる。

３　下線部②差し押さえは適法である。

設問２

小問１

１　本件メモ１は公判期日外の供述書面であるので伝聞証拠に当たり（320条１項）、証拠能力が否定されるのではないか。

２　伝聞証拠の証拠能力が否定される趣旨は、供述証拠はその知覚・記憶・表現・叙述の各過程に誤りが入り込む可能性が高いため、反対尋問等によって各過程をチェックする必要があるが, 伝聞証拠は反対尋問をなしえないため、証拠能力を否定するものである。よって、伝聞法則が適用されるのは, 反対尋問等によって内容の正確性を確保する必要がある場合,すなわち,要証事実との関係で供述内容の真実性が問題となる場合に限られると考える。

３　要証事実について

　　当事者訴訟主義（256条６項、298条１項、312条１項）の観点から要証事実は原則として検察官の立証趣旨から導かれるが、立証趣旨によるとおよそ証拠としては無意味になるような場合には、例外的に、裁判所が実質的な要証事実を認定する。

　　検察官の立証趣旨は、共謀の存在である。乙は、甲に指示を出した黒幕として共同正犯として訴追された。従って、甲と乙の共謀が立証されなければ、乙を強盗罪の罪に問うことはできない。そして、乙は甲との共謀を否認している。よって、立証趣旨は正当であり、立証趣旨たる共謀の存在が要証事実となる。

４　本件メモ１は、８月４日午前10時20分に乙が作成したことが証拠上明らかとなっている。そして、メモの内容は、１行目から５行目までが、Ⅴが犯人に電話で話した内容と一致している。そして、６行目と７行目までは、甲が行った強盗の態様と一致している。Ⅴが犯人に電話で話したのは同月4日の9時30分、甲は午前10時30分に乙からⅤに関する情報を伝えられ、その指示通り、11時30分にⅤ宅で強盗を行ったと供述している。

　　そうすると、犯行本件メモ１の内容は、強盗に関与した者でなければ、知りえない情報であり、そのようなメモを乙が、犯行直前に作成している以上、本件メモの存在をもって、乙が本件強盗に関与していたことが合理的に推認できる。よって、本件メモ１の内容は、内容の真実性が問題とならないため、伝聞証拠にはあたらない。

５　本件メモ１は、証拠能力を有する。

小問２

１　本件メモ２に証拠能力は認められるか。まず、伝聞証拠に当たるか前述の規範により検討する。

（1）要証事実は本件メモ1と同じく、甲と乙の共謀の事実である。

（2）本件メモ２は、メモ1と異なり、甲方で発見され、乙が作成したことは証拠上明らかとなっていない。また、「乙から指示されたこと」、手書きであること、「ハナ✕」などその場で書きなぐったような記述があることから、本件メモ２は、甲が乙から指示された内容を書いたものであると推測できる。

内容は、２行目から５行目までが、Vが犯人に電話で話した内容と一致し、６行目から８行目までは、甲が行った強盗の態様と一致している。そうすると、本件メモ２から、甲と乙の共謀を認定するには、メモ記載の内容を、乙が甲に指示したことが証明される必要がある。すなわち、本件書面に記載された「乙から指示された」という事実が証明されて初めて要証事実である共謀の存在を推認できる。よって、本件メモの内容の真実性が問題となるので、伝聞証拠に当たり、同意（326Ⅰ）がない限り、証拠能力は原則として否定される。乙の弁護人は、不同意としている。よって、本件メモ２は伝聞証拠に当たり、原則として、証拠能力が否定される。

２　では、伝聞例外として例外的に証拠能力が認められないか。321条１項３号の書面に当たるかが問題となる。

（1）甲は供述を拒絶しているが、そのような場合も「供述することができず」といえるか。

　ア　同号の列挙する供述不能事由は例示的列挙であるため, 証言拒絶の場合も供述不能に含まれうる。もっとも、供述不能要件は伝聞証拠を用いる必要性を基礎付けるものであるから,一時的な供述不能では足らず、供述不能状態が相当程度継続することが必要である。

　イ　甲は、「私が乙や丙組のことを警察に話したとわかると、私の身が危ないので、調書の作成には応じられません」と、当初から乙や丙組の報復を恐れて、調書の作成には協力しなかった。その後の公判では、乙に関する供述を一切しなかった。また、裁判所は、甲と乙、傍聴人との間に遮へい措置を講じ、供述をさせようとしたが、それでも供述をしなかった。さらに、「私は、誰から何と~今後も絶対に証言することはありません」と今後も証言しないことを宣言している。以上から、甲の供述不能は相当程度継続するといえるので、「供述することができず」といえる。

（2）「その供述が犯罪事実の存否の証明に欠くことができず」とは、供述を証拠とするか否かによって事実認定に著しい差異が生じる場合を指す。
　乙は一貫して、甲との共謀を否認している。そして、乙は甲に指示した黒幕である以上、目撃者などは考えられず、乙の指示を裏付ける物的証拠も他にない。そうすると、甲と乙の共謀を証明するには、指示を受けた甲の供述により証明するほかなく、甲の供述が証拠とできない場合は、共謀を立証できず、事実認定に著しい差異が生じるといえる。

（3）「その供述が特に信用すべき状況のもとにされたものであるとき」

　　本件メモ２は、甲の手帳に挟まれていた。手帳は、自宅の施錠された机に保管されており、厳重に管理し、他人に見せることを予定していなかった推測できる。そのような専ら、自己のために利用し、他人に見せることを目的としない文書は、嘘を書く理由がないので、特信性が認められる。さらに、前述のとおり、甲は乙を恐れていた以上、あえて、乙に不利になる文書を作成する可能性も低いので、真実である可能性が高い。

　　よって、本件メモ２は、「その供述が特に信用すべき状況のもとにされたものであるとき」といえる

３　本件メモ２は、伝聞例外証拠に当たり、証拠能力が認められる。

以上

［感想］

設問１　差し押さえの論点。これは、辰巳の西口先生の直前講座で、出るといわれていたので復習しておいて本当によかった。西口先生ありがとうございます。ただ、例年に比べ、書く分量が少なかったので、何か落としてないか不安。下線部①の差押えなんて本当に書くことなかった。下線部②は有名な包括差押えの論点。こんなコテコテの論点がでるんだね。

設問２　久しぶりの伝聞証拠。流れは、自分の答案であっていると思うが、あてはめが上手くできなかった。本番は、時系列を書きまくって、なんとなく頑張って当てはめをしている感をだした。刑訴は簡単だったこともあり、手ごたえあり。

これで、全問の答案作成が終わった。

感触としてはこんな感じ。

労働法　〇

憲法　✕

行政法　〇

民法　✕

商法　△

民訴　✕

刑法　〇

刑訴　〇